Bugünkü konuya ben, Avrupa Birliği ve Avrupa topluluğunda konuya nasıl yaklaşıldığı açısından bakacağım. Bu açılımı yaparken bir iki noktada olmak üzere, hazırlanmakta olan Türk Ticaret Kanunu'nda bu hususa ilişkin hangi kurumların getirilmekte olduğuna da işaret edeceğim.

Hemen şunu söylemeliyim ki; Avrupa Topluluğunda ve Avrupa Birliği'nde - bugün hem topluluk, hem birlik yaşadığı için bu ikisini birlikte kullanıyorum- konuya bir doğrudan bir de dolaylı yaklaşım var. Doğrudan yaklaşım konusunda ben iki önemli belge tespit etmiş bulunuyorum. Bunlardan birincisi 10 Mayıs 1993 tarihli 'Menkul Kıymetler alanında Yatırım Hizmetlerine İlişkin Temel AT Düzenlemesi'ne ilişkin yönergedir. İkincisi 2001 tarihli FESCO tarafından hazırlanmış bulunan 'Avrupa Menkul Kıymetler Düzenleyicileri Komitesi'nin yaptığı bir çalışmadır. Bu ikinci çalışma bizim konumuzla doğrudan doğruya temas eden bir çalışmadır. Çünkü FESCO'nun bu çalışması 'Yatırımcıların Korunmasına İlişkin İş Kuralları Hakkındaki Davranış Esaslarının Uyumlaştırılması Hakkında Standartlar ve İlkeler" adını taşımaktadır. Bu ikinci çalışma, Sermaye Piyasası Kurulunun 5/46 sayılı tebliğine, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nın bazı tebliğlerine ve bu arada da birliğin hazırlamış bulunduğu etik kurallara etki yapmıştır.

FESCO-Avrupa Menkul Kıymetler Komisyonları Forumu'dur. Bu forumun Avrupa Birliği ile ilgisi nedir? Bu konuyla ilginin kurulması için kısaca anlatayım. İlk önce serbest bir forum olarak kurulmuş bu forumu daha ziyade Avrupa Birliği'ne dahil ülkelerin sermaye piyasalarını düzenleyen ve denetleyen organların, yani bizde Sermaye Piyasası Kurulu'na karşılık gelen komitelerin başkanları ve diğer yöneticileri oluşturmuş.

Daha sonra Lizbon Zirvesi sırasında, böyle bir çalışmanın Avrupa Birliğine mal edilmesi gereği ortaya çıkmış ve FESCO'ya Avrupa Birliği açısından resmiyet verilmesi gereği duyulmuş. Nihayet 2001 yılındaki toplantıda ise FESCO'nun adı değişerek bugünkü adı olan "Avrupa Menkul Kıymetler Düzenleyicileri Komitesi" halini almış. Bu düzenleyici kelimesi İngilizcedeki 'regulator' yani doğrudan doğruya hukuksal açıdan düzenleme yapan ve kontrol eden, sermaye piyasası gibi kurullar şeklinde anlaşılmalıdır.

1991 yılında Avrupa Komisyonu, FESCO'yu, bu komiteye çevirmiş ve böylelikle kendisine bağlamıştır. Avrupa Topluluğu, bütün Avrupa piyasalarına tek bir piyasa olarak bakmaktadır. Bu piyasadaki engeller arasında en büyüğünün hukuklar arasındaki farklılık olabileceğini düşünmektedirler ve yine en büyük engelin yatırımcının küstürülmesi olduğu ifade edilmektedir. Bu doğrudan yaklaşımdır.

Üstünde durmayacağım ikinci yaklaşım dolaylı yaklaşımdır. Bugün Avrupa Birliği'nde ve bütün dünyada azlık hakları demode haklar haline gelmiştir. Bunun yerine, hesapların şeffaflığı ve kamuyu aydınlatma ilkesiyle yatırımcıları korumanın daha etkili olduğu düşünülmektedir.

Düşününüz ki Avrupa Topluluğu Anonim ve Limited şirketlerin hesaplarına ilişkin 4 numaralı, konsolidasyona ilişkin ise 7 numaralı yönergeyi yayınladı. Sigortalar ve banka şirketleri için ayrıca hesaplara ilişkin ayrı yönergeler var. Bunları bir tarafa bıraktılar ve şimdi yeni hesaplara ilişkin yeni yönergeler hazırlıyorlar.

Bunun bizimle ilgili bağlantısını söyleyelim; biz Ticaret Kanunu Komisyonu olarak, Avrupa Topluluğu'nun hesaplara ilişkin bütün yönergelerini aldık. 160 maddelik bir muhasebe hukuku oluşturduk. Avrupa'da temas ettiğim meslektaşlarım "Biraz lüzumsuz bir iş yapıyorsunuz, çünkü biz değiştiriyoruz" dediler. Ama henüz değiştirmiş değiller. Hangi istikamette değiştiriyorlar onu da size söyleyelim; kendi kurallarını bir tarafa bırakıp, uluslararası hesap standartlarını olduğu gibi almak yoluna gidiyorlar. Neden? Çünkü hiçbir Avrupa ülkesinin, hiçbir şirketi, Amerika'da kota edilmiyor. Çünkü kotasyon bakımından yeterli şeffaflığa sahip olmadıklarını söylüyorlar. Probleme hangi noktadan yaklaştıklarını sanırım böylelikle anlatmış oluyorum.

Bir İsviçreli Ticaret Hukukçusu bana şöyle dedi; "Bütün komisyonuna götürdüğün muhasebe ilkelerine ilişkin maddeleri sil ve Uluslararası Muhasebe Standartlarının uygulandığını söyle"

Tabi bizim böyle bir şeyi Türkiye'de kabul ettirmemiz mümkün değil. Ancak tasarımızda şöyle bir hüküm var; "Eğer uluslararası standartlarda yatırımcıyı daha iyi koruyan bir hüküm, daha doğru resim veren bir sistem var ise, bizdeki hüküm bir tarafa bırakılır, o hükümler uygulanır. Hatta o hükümler bizim hükümlerimize aykırı hükümler olsa bile".

Komisyon başkanı olarak devamlı Dünya Bankası ile temas halindeyim. Bana sürekli olarak söyledikleri şu; "Bu hükmünü geliştir, bu iş kolunu genişlet ve imkân nispetinde uluslararası standart hükümleri getir. Başka türlü yatırımcıyı koruyamazsın." Biz komisyon olarak böyle bir problemle karşı karşıyayız. Bitirdiğimiz bir kısım var ve bu kısmı söylediğim yeni standartlara uydurmak mecburiyetindeyiz. Çünkü yatırımcının şeffaflık olmadan korunamayacağı bugün artık anlaşılmıştır. Enron olayı da bunun en açık (Amerika açısından bile ) örneklerinden biridir.

Avrupa'daki birinci yaklaşım nedir? Biraz evvel söylediğim yönerge. Bu yönergeden daha fazla önemsemiyorum. Sebebi, FESCO'yu daha çok önemsiyorum. Bu yönerge esas itibariyle sermaye piyasası gözetim hukukunu uyumlaştırma yönergesi. Yani Hollanda'nın Sermaye Piyasası Kurulu var, Belçika'nın Almanya'nın, Fransa'nın var. Bunların hepsi bizim sermaye kurulumuz gibi denetleme, açıklık, şeffaflık hükümleri koymuşlar. Ama bunlar da birbirlerine uymuyor. Birbirlerine uymayınca ortaya, tek bir iç pazarda, iç engeller çıkmış. Öyleyse bunları kaldıralım. Nasıl kaldıralım ? Bu hukuklarda bir defa denetimi, gözetimi uyumlaştıralım. Yönerge bu amaca yönelik. Onun için bugün bizim toplantımız bakımından biraz uzak bir yönerge ama ilkeleri çok kısaca şunlar.

Birçok denetimden kurtulmak lazım, merkezi denetim de yok. Acaba konuyu hangi denetime vereceğiz? Burada esas itibariyle, "Kaynak Ülke Denetimi" ilkesi kabul edilmiş. Yani benim şirketimin kurulduğu yer Hollanda ise ben bir yavru şirketle Almanya' ya, Belçika'ya, Fransa'ya gitmiş isem, beni kabul eden ev sahibi ülke denetimine değil, benim kaynağım olan Hollanda'nın denetimine tabi olacağım. Bunda bir kaybetme yok. Karşılıklar dolayısıyla herkes bu denetimden yararlanabilecek. İyi bir sistem değil, bankalarda da bunu kabul ettiler. Çünkü merkezilik yok, çünkü değişik tipte ve değişik kalitede denetim kendisini devam ettiriyor.

İki; yatırımcının hizmet işletmesi nezdindeki fonları üzerindeki hakları; bunu iyi bir şekilde uyumlaştırmışlar. Kesin olarak getirdiği ilk şu; yatırım fonlarının, takas bankalarının, portföy yöneticilerinin ve diğer yöneticilerin mal varlığı var; bir de yatırımcıların mal varlığı var. Bunlar kesin olarak ayrılıyorlar. Bu kesin ayrılığı muhakkak suretle ulusal hukuklarla getirmelisiniz. Hiçbir zaman işletmecinin veya fon sahibinin borçları nedeniyle, yatırımcının mallarına el uzatılmamalıdır. Tabi ki yatırımcı bunları kullanamaz, tabi ki yatırımcı bunları kendi amacı için satamaz.

Gereken önlemlerden birisi de onun borçları için, gelip başkasının mallarını, yatırımcının mallarını haciz etmesinler. Buna ilişkin düzenlemeyi esaslı şekilde yapmanız lazım. Hizmet veren işletmeler, yatırım ortaklıkları, fon yöneticileri, portföy yöneticileri, danışmanlar vs. gibi yatırımcı gruplarına göre, değişik hizmet sunmak mecburiyetindedirler. Eğer hizmet alacak o gruba uygun hizmeti veremeyecek durumda isen, o zaman genel hizmet vermekten çekilmelisin. Birincisi hizmet vermek, eleman sahibi olmak. İkincisi tecrübe sahibi olmak. Buna ilişkin teknik donanıma sahip olmak demektir. Yoksa ben portföy yöneticisiyim, ben portföy işleticisiyim, ben yatırım ortağıyım, her türlü talebi karşılayabilirim; böyle bir şey olmamalı ve ortadan kaldırılmalıdır.

Başka bir husus; yatırımcıların zarara uğraması halinde tazminat hukuklarının kesinlikle birleştirilmesi ve benim koymuş olduğum esaslara göre düzenlenmesi. Bu esaslara burada girmeyeceğim.

Bir yatırımcı zarara uğradığında Hollanda'da başka bir tür tazminat alsın, Almanya'da başka bir sisteme tabi tutulsun. Bir yerden tazminatını almak için kusurunu ispat etsin, başka bir yerde kusursuz sorumluluk olsun, bir yerde ağır kusur gerekli olsun, başka bir yerde hafif kusur yeterli olsun. Bu tipten özellikle "Tazminat Hukuku"nun ana prensipleri bakımından, farklılıkları ortadan kaldır ve şeffaflık getir. Bunlar uyumlaştırma kuralları, ama bizim açımızdan da fikir verebilecek, hukukumuzda da bir düzenlemeye gidilmesi gereken istikametleri de gösterecektir.

Hemen bir ara değerlendirme de yapmak istiyorum. Hiç küçümsemeyin. Gerek FESCO'nun kuralları, gerek bu yönergede yer alan kuralların çoğu, bizim Sermaye Piyasası Kurulu' muzun çıkarmış olduğu tebliğlerde var. Bütünüyle olmayabilir ama var. Bizim tarafımızdan, yöneticilerimiz tarafından hiç bir şey bilinmiyor değil. Bu bir değer yargısıdır. Onun için, burada bunları söylerken bu düzenlemeyi yapan arkadaşlar bakımından bir yenilik getirmiyorum. Ben sadece bana bir görev verildiği için oradaki durumu aksettiriyor ve bir değer yargısına varmak istiyorum.

FESCO'nun regülatörlerin kuralları dediğimiz kuralları altı bölümde yer alınmış.

• Yatırımcıları koruyan kurallar. Bunlar dürüstlük, bağlılık, yükümlülüğe uygunluk, adil davranma, profesyonellik ve profesyonelce hareket ile yardımcı kişi ve firmaların seçiminde özen ve yetkili olmayanlara iş yaptırmamak, şeklindeki bir genel uygulamaya ilişkin kurallardır. Bunları prensip 1, prensip 2, Prensip 3 diye koymuşlar.

• Müşterilere, hem işlemin bilinmesi, hem karar yeteneğinin sağlanabilmesi için gerekli bilgilerin aktarılması.

• Müşterini tanı kuralı. Bu kural bizim kitapçığımızda da yer alıyor. Müşterini tanı ve ona göre hizmet ver.

• Müşteri sözleşmeleri. Ne tür sözleşmeler var, bu sözleşmelerin içeriği ne olmalı kuralı.

• İşlem şartları

• Mustakil portföy yönetimi, özel portföy yönetimi

İkinci bölüm ise bunların bir yansıması şeklinde doğrudan doğruya profesyonellerin kendilerine verdikleri hizmet, yer aldıkları işletme dışında, şahıslarına, kendilerine ilişkin davranış kurallarıdır.

Burada bir takım tanımlar var: Bunları almamız yararlı olabilir. Çünkü bunlar sermaye piyasasının genel enstrümanlarıdır.

1. Cash Financial

2. Compount Product

3. Direct Offer Marketing

Bunlar da bizim bildiğimiz şeyler. Ama kurallarımız arasında bunların tariflerini verecek olursak bu konudaki kavram birliğini de sağlamış oluruz.

Genel uygulamaya ilişkin kuralların kapsamı da;

• Genel ilkeler - ki biraz önce ifade ettim.

• Çıkar ihtilafları yaratılmaması. Çıkar ihtilaflarının varlığı halinde servis verenin, hizmet verenin çekilmesi kuralı, müşterinin kandırılmaması veya kandırılmasına yol açacak şekilde hareket edilmemesi ve uygunluk kuralları.

"Müşterilere bilgi sağlanması" kuralı; bizde bulunmayan bir başka kelime de "Doğru Resim Verme Kuralı" dır. Yani 'Through and Fair View'. İşletmenin gerçek durumunu, gerçek resmini vermedir.

"Müşterini Tanı" kurallarında ise müşteriden alınacak bilgiler, hizmetin ve ürünün müşteriye uygunluğu, bunun icra edilmesi ve bilgilendirmeyi müşterinin reddetmesi halinde nasıl hareket edeceği konu edilmektedir. Bunlara, müşteri sözleşmeleri, temel sözleşmeler, müşteri emirleri, bunların icrasının tabi olduğu kurallar, açıklık, dürüstlük ve profesyonellik kuralları diyoruz.

İsteğe bağlı portföy yönetimi ise doğrudan doğruya bir nevi 'Private Banking'e benzer kurallarla bezenmiş durumda.

Teşekkür ediyorum.

PROF. DR. Ünal TEKİNALP

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi